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    “共存協議”在“混淆之虞”判斷中的屬性認定與規則適用

    前言:

    雖然商標權具有民事財產權利的屬性,基于該屬性商標權人可以自行處分其財產權益,但是因我國采用注冊制度,為避免由于商標近似而導致相關公眾對商品來源的混淆,進而損害相關公眾的合法權益,故商標權人的前述處分行為并非不受限制。在商標授權過程中,行政機關根據相關公眾的主體認知對商標的近似程度進行判斷,既包括對商品和服務的類似性判斷,也包括對標志本身的顯著性、知名度、注冊人的主觀意圖、市場的客觀情況等因素的判斷,最終目的在于有效區分商品或服務的市場來源,避免相關公眾在商事行為中產生混淆。故在先商標權人所出具的允許在后商標申請人注冊商標的“共存協議”僅是判斷是否構成混淆、誤認的證據,并不能達到直接排除混淆的證明力,在后商標能否與在先商標共存,還需要結合在案其他要素以及相關公眾的日常認知進行判斷,否則就有可能會在相同商品上出現相同商標,損害相關公眾的利益,有違《商標法》的立法本意。因此,“共存協議”并不能當然地成為排除訴爭商標與引證商標相近似的直接、有效的證據,關于商標“混淆之虞”的判斷應當結合標志的構成要素、自身顯著性、知名度、注冊人的主觀意圖、市場的客觀情況、商品的類似等多種因素,根據相關公眾的日常認知進行整體、綜合的評判,從而對訴爭商標與引證商標是否構成近似得出相應結論。

     

    一、“共存協議”在“混淆之虞”判斷中的屬性認定

    所謂“混淆之虞”,既不是“實際混淆”(actual confusion),也不是“也許會混淆”(possibility of confusion),而是“多半會混淆”(probable confusion)。 [1] 由此,“混淆之虞”實際上是一種推定、臆定的對商品或服務來源產生特定聯系的認定,而此中的判斷主體即為“相關公眾” [2] 。

    根據《商標法》 [3] 的規定,我國采取商標注冊制度。同時《商標法》第一條也明確規定了 [4] ,應當保障消費者及社會公眾的利益,確保商品和服務的質量,但商標權具有私權的屬性亦被理論界與司法界所認同,則其處分權不應予以過分干涉與限制的,除非系違反法律、法規的強制性規定。那么,具體至“混淆之虞”的判斷中,是否在先商標權人只要做出認可在后商標申請或維持注冊的意思表示,即在先商標權人的處分行為,他人(包括商標審查的行政機關及司法機關)都不應隨意干涉,否則即是對他人私權合法處分的不當干預,亦不能確保做出的認定結論符合“相關公眾”的普遍認知呢? [5]

    對此問題的分析,可以從以下六個方面進行考量:

    第一,從法律規則的視角出發,既然我國采取的是注冊制度而非先使用制度,那么商標的行政管理機關即具有法定的行政職權,故商標權并非如其他財產權可以隨意處分。

    第二,從立法本意的視角出發,如上文所述,我國商標制度本身是從促進商品和服務質量、維護商標信譽、消費者利益及經營者利益等多重利益角度進行的設定,因此在現實的裁決過程中亦不能忽視應當兼顧的各方利益,故在先商標權益的處分行為也受到各方利益的制約。

    第三,從“混淆之虞”的視角出發,既然相關公眾是具有特定聯系的群體,故特定主體的主觀認知都存在一定的不確定性,當然部分國家以市場調查結論 [6] 替代個體的主觀性判斷,亦是體現普遍認同的意見,由此在先商標權利人的意思表示也不能作為“相關公眾”的普遍認知當然予以確定。

    第四,從《商標法》其他法律規定的視角出發,《商標法》第四十二條第二款規定,轉讓注冊商標的,商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似商標,或者在類似商品上注冊的相同或者近似商標,應當一并轉讓;該條第三款規定,對容易導致混淆或者有其他不良影響的轉讓,商標局不予核準,書面通知申請人并說明理由。關于前述法律的規定,可以理解為“如果商標轉讓可能引起消費者對不同廠家的商品來源產生混淆或導致商品質量的下降,或者商標轉讓有損于第三人或公眾的利益,則應予禁止。這兩項規定就是出于防止因注冊商標轉讓導致消費者對商品來源產生混淆以及導致他人或者公共利益受到損害的考慮! [7] 既然商標轉讓即處分行為尚且受到制約,那么商標的授權、確權更不能當然隨意地處分,若僅憑在先商標權人的單方意思表示即否定“混淆之虞”,是否可能與前述法律規定相沖突,或存在使用其他方式規避法律規定的情形,也是值得商榷的。

    第五,從在先商標權人利益的視角出發,商標的私權屬性是毋庸置疑的,行政管理的干預不應過分影響私權自治,否則可能會“空置”私權!吧虡耸跈啻_權行為雖屬于行政行為,但畢竟授予的是民事權利,其間難免涉及當事人之間的民事關系,意思自治的適用空間雖受限制,卻仍有其適用余地! [8] 因此,在先商標權利人對在后商標“混淆之虞”的否認亦是不能被忽視的。

    第六,從“混淆之虞”的其他判斷因素的視角出發,“混淆之虞”是對在先商標與在后商標,從標志構成、商品類別、知名程度、主觀意圖、顯著程度等多因素綜合判斷的結論,具體每個因素的改變都可能會對最終的結論產生從量到質的改變,在此邏輯下,在先商標權人的意思表示可以被納入考量因素,但絕非必然導致特定結論的產生。

    綜上,“共存協議”是在先商標權人對在后商標與之發生“混淆之虞”否定性的意思表示,并非是作為“混淆之虞”否定性結論的充分條件,而只是在判斷能夠排除“混淆之虞”時應予考量的重要因素。

     

    二、共存協議在司法實踐中的具體情形

     

    (一)在司法實踐中予以認可的情形

    在司法實踐中,關于“共存協議”是否與排除“混淆之虞”存在直接的因果聯系,一直存在不同的觀點!傲甲印鄙虡藸幾h案 [9] ,應當是在商標行政案件中對“共存協議”作為排除“混淆之虞”效力的首度認可。此后,在“UGG”商標行政案件中 [10] ,法院對“共存協議”效力的認定又有了較為詳盡的論述,歸納起來,主要有以下理由:第一,混淆可能性的判斷屬于事實推定,而在先商標權人對是否可能造成混淆的判斷更加符合市場實際,故在無其他明顯因素表明存在混淆可能性的情況下,“共存協議”可以作為排除混淆可能性的有力證據。第二,商標權是一種民事財產權利,“共存協議”體現了在先商標權人對其權利的處分,同時《商標法》的直接目的是保護商標權人,并兼顧消費者的利益。只有在有充分證據證明“共存協議”侵害了消費者利益的情況下,在先商標權人對其權利的處分才應當予以否定。該案最終認可了“共存協議”作為排除“混淆之虞”可能性的效力。

    而后,對“共存協議”予以認可的司法裁判不斷出現,但是個案中裁判者具體考量的因素仍存在細微的差別。例如在“OILERS及圖”商標申請駁回復審案件中 [11] ,法院主要是認為引證商標權利人與NHL公司在中國的經營領域和核心業務不同,基于二者經營方面的差異,故認定在客觀上申請商標與引證商標能夠區分,不致產生混淆誤認。在“呈祥CHENGXIANG” 商標申請駁回復審案件中 [12] ,則是因雙方通過“共存協議”對各自商標的使用范圍、地域進行了明確約定,故排除了消費者產生混淆的可能性。而在“沃特福蘭德傳動技術(常熟)有限公司WALTHERFLENDER及圖” 商標申請駁回復審案件中 [13] ,法院則是直接認為因申請商標與二引證商標存在一定區別,并結合實際情況,認定了彼此不構成近似商標。

    綜合上述司法裁判中對共存協議排除混淆之虞效力認定的梳理,可以得出以下四方面的內容:1、“共存協議”可以是排除混淆可能性的有力證據;2、“共存協議”是在先商標權人對自身民事財產權利的處分;3、除非有充分證據證明“共存協議”侵害了消費者的利益,否則不應否定“共存協議”的效力;4、應當綜合考慮訴爭商標與在先商標二者權利人實際經營的狀況、范圍、商標知名度等因素。

    (二)在司法實踐中予以否定的情形

    在司法實踐中,“共存協議”未能排除“混淆之虞”的案例也是存在的。如在“拉飛逸LAFAYETTE NEW YORK148” 商標申請駁回復審案件中 [14] ,法院就認為,雖然拉飛逸公司主張其已與引證商標的所有人達成共存協議,但商標法的基本原則是避免相關公眾產生混淆誤認,而在申請商標與引證商標構成近似商標的情況下,即便雙方達成共存協議,亦不會改變相關公眾混淆誤認這一后果。在“AGILIS”商標申請駁回復審案件中 [15] ,法院就明確指出,雖然商標權系私權,當事人可以自由進行處分,但是對私權的處分不當損害公共利益。商標共存協議一般只是作為排除消費者混淆可能性的重要證據供商標評審委員會和法院參考,并不能作為訴爭商標獲準注冊的當然依據。如果商標共存協議無法排除相關公眾混淆商品來源的可能性,則商標的共存可能損及商標識別功能的發揮及消費者利益,與《商標法》保護消費者利益的立法精神不符,此種情況下,商標共存協議不是訴爭商標獲準注冊的正當理由。

    在第7358249號圖形商標申請駁回復審案件中 [16] ,法院對于“共存協議”與公有資源關系進行了詳盡的論述,認為盡管商標申請人與引證商標二權利人達成了《商標共存協議》,但是,由于申請商標使用公有資源的分子結構圖形,所指定的商品為第5類原料藥等商品。如核準申請商標注冊,會損害公共利益,不當壟斷公有資源。因此,申請商標不應當予以核準注冊。

    綜合上述裁判中對共存協議效力的認定,能夠得出以下三點結論:1、“共存協議”作為判斷“混淆之虞”的重要因素不應被忽視;2、當“混淆之虞”的其他判斷因素已經能夠確定該結論時,僅憑“共存協議”是不能予以否定的;3、“共存協議”應當防止對公有資源的不當壟斷,即不能損害公共利益。

     

    三、共存協議混淆之虞判斷中適用規則的確定

    如前文所述,“共存協議”在“混淆之虞”判斷中具有重要的作用,但是其并非與之形成唯一的直接因果關系,需要結合其他因素綜合進行考量,在實踐中其具體的適用規則可以從以下五個方面進行判斷:

    1、“共存協議”的形式要件應為直接、明確、毫無疑義的否定“混淆之虞”,即在先商標權人的意思表示應當是確定的,而且是明示的認可,不存在以默示推定認可的情形,而且具體內容應當具有確定的指向性和唯一性,明確具體的商標信息,否則不應被予以接受。

    2、“共存協議”作為初步否定“混淆之虞”的證據,應當予以認可!吧虡藱嗳私吡S護使用相同商標商品的穩定質量并以此純化市場信息和降低市場交易成本,由此給予消費者帶來的利益更應該界定為反射利益,而不應該是可以訴諸救濟的法律權益,也即不能以此限制相關當事人的意思自治” [17] ,也就是在相關公眾中最密切聯系的主體否定“混淆之虞”的情況下,其他特定主體的認知結論的效力并不應高于在先商標權人的意思表示,但須特別指出的是,“共存協議”僅為初步證據,并非否定“混淆之虞”的當然充分條件。

    3、綜合考慮其他導致“混淆之虞”的因素,在足以認定相關公眾發生混淆可能性的概率較高時,應當否定“共存協議”的效力。當考慮不同商品或服務類別的消費者的注意程度,二者標志自身的顯著性、知名度、注冊人的主觀狀態、市場的客觀情況等因素后,若足以使判斷主體確信會發生“混淆之虞”,則“共存協議”不能排除“混淆之虞”。

    4、“共存協議”不得損害公共利益,即使在先商標因特定時期、原因、歷史等因素將屬于特定公共資源的部分作為商標予以注冊,在后商標的申請注冊人也并不能因在先商標權人的許可,而當然獲得造成社會公眾利益損害的公共資源的專用權利。

    5、“共存協議”不得以實質規避法律強制性規定為目的,即基于《商標法》等法律、法規的強制性規定,予以禁止的情形,不能通過行為人之間訂立“共存協議”而予以規避,“共存協議”的約定應當遵循合同法關于無效合同的相關規定 [18] 。

    本文所涉及的“ITALIA INDEPENDENT及圖”商標申請駁回復審案,恰恰是在綜合考慮在案情況的基礎上,按照上文所述的第三點內容,法院最終對 “共存協議”在判斷“混淆之虞”中的效力作出了否定性的評價,最終并未認可申請商標與引證商標能夠以注冊商標的形式共存于市場之中。

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