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    理論探討‖商標專用權與商標權辨析

    商標權、專利權、著作權同屬知識產權,與《專利法》、《著作權法》采用的專利權、著作權的概念不同,我國《商標法》一直沒有采用“商標權”這一概念,而采用了“商標專用權”概念。第三次商標法修改曾擬對此進行修正,終因考慮到“商標專用權”概念在實踐中基本上將其等同于“商標權”,并無實質性分歧而放棄,但商標權與商標專用權是可以等同還是應當區分,不容回避。

     

    與“商標專用權”有關的術語

     

    2013 年《商標法》在立法術語上使用了商標專用權、注冊商標專用權注冊商標的專用權等三種與商標權相關的術語。其中,使用注冊商標的專用權1[1] ,商標專用權11 [2] ,注冊商標專用權(含注冊商標專用權人)22 [3] ,立法者緣何作此種區分,不得而知。我國《商標法》實行注冊原則,即第4條規定自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中,對其商品或者服務需要取得商標專用權的,應當向商標局申請商標注冊,第3條第一款明確規定商標注冊人享有商標專用權,受法律保護。因此,商標專用權即注冊商標專用權,不言自明,故立法上至少應該統一于商標專用權,而無需加注冊二字,F行《商標法》使用三種術語,至少有兩大弊端:

     

    1. 使用混亂。三種術語含義一致,本無需區分。在第七章“注冊商標專用權的保護”中就出現了三種術語,更有甚者在同一條中就出現了兩種提法。例如,第57 條第一款表述為“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權”,“款”之下的“項”用語依理應當統一,“項”服從“款”,但其中第(三)、(七)項使用的是“注冊商標專用權”,而第(六)項使用的是“商標專用權”。第60 條第一款、第二款使用的是“注冊商標專用權”,第三款則使用了“商標專用權”。受此影響,《商標法》對“商標權人”的表述也頗不一致,如第63 條使用的是“權利人”,第64 條使用的是“注冊商標專用權人”,第65 條使用的是“商標注冊人或者利害關系人”。凡此種種,徒生混亂。

     

    2. 邏輯缺失!渡虡朔ā返56 條明確規定注冊商標的專用權,以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。第57 條規定了七種侵權行為,其中第(一)項規定的未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標,可以視為對第56 條所規定的注冊商標專用權的侵犯。但是該條第(二)項規定未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的,本規定的行為具體分為三種情形,即在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標、在類似商品上使用與商標注冊人所注冊商標相同的商標、在類似商品上使用與注冊商標近似的商標。這三種情形都沒有使用商標注冊人經商標局核準注冊的商標和核定使用的商品,故不屬于對商標專用權的侵犯。

     

    商標專用權的概念

     

    商標專用權,即注冊商標專有使用權,是指注冊人享有的使用注冊商標的權利。根據《商標法》第56 條的規定,可從商標(符號)和商品兩個方面理解商標使用權的范圍。

     

    1. 核準注冊的商標(符號)

    商標是區分商品來源的符號。前引條文中核準注冊的商標實際上是指核準注冊的符號即商標圖樣。商標圖樣以《商標注冊證》上的登載為準。商標局的實質審查以《商標注冊申請書》中的商標圖樣為基礎,有關該商標申請是否與在先商標相沖突,是否會造成消費者混淆的判斷即以該商標圖樣為準,商標局核準的只是該商標圖樣。因此,核準注冊之后,商標權人只能使用該商標圖樣,不得自行改變。根據我國《商標法》第24 條規定,如果需要改變商標圖樣的,商標注冊人應當重新提出注冊申請!渡虡朔ā返49 條則規定了自行改變注冊商標的法律后果,即商標注冊人在實際使用注冊商標的過程中自行改變商標圖樣的,由地方工商行政管理部門責令限期改正;期滿不改正的,由商標局撤銷其注冊商標。此外,如果商標注冊人自行改變商標圖樣,以致與他人注冊商標構成使用在相同或者類似商品上的近似商標的,則構成對他人商標權的侵害,依法承擔相應的法律責任。

     

    2. 核定使用的商品

    商標為,商品為,脫離了商品,就無所謂商標。注冊商標使用權必然是指在特定商品上使用商標的權利,所謂特定商品即商標局核定使用的商品。商標注冊人只能在核定使用的商品上使用注冊商標,不得自行擴大使用商品的范圍。根據我國《商標法》第23 條規定,商標注冊人如果需要在核定使用范圍之外的商品上,就該商標圖樣取得商標專用權的,應當另行提出注冊申請。商標注冊人自行擴大注冊商標核定使用商品的范圍,并使用注冊商標標記的,構成冒充注冊商標。但商標注冊人將其注冊商標作為未注冊商標使用在核定商品以外的其他商品上,則不需要提出注冊申請。此外,如果商標注冊人自行擴大核定使用商品的范圍,以致與他人注冊商標構成使用在相同或者類似商品上的近似商標的,則構成對他人商標權的侵害,應依法承擔相應的法律責任。

     

    如果將第56 條規定理解為商標權人享有的專有使用權更為恰當,第57 條規定的注冊商標專用權或者商標專用權一詞,則遠遠超出了商標權人所享有的專有使用權的范疇,[4] 而是商標權。第57 條所規定的侵權行為既包括對商標專用權的侵害,也包括是對商標權中禁止權(禁止他人使用的權利)的侵害。

     

    商標權的概念

     

    商標權在本質上為私權,屬于民事權利,應從商標權作為民事權利的角度理解其概念。知識產權法學界關于商標權的定義有三種:(1)著重于所有人對商標的使用和排他性,如“商標專用權,就是指注冊商標所有人有權使用其注冊商標,而具有排他性的法律權利”[5] 。(2)著重于商標權的所有權性,如“商標專用權是指注冊商標所有人對其依法注冊的商標享有的獨占、使用和處置的權利”[6] ;“商標權類同于所有權,包括對注冊商標的占有、使用、收益和處分的權利”[7] 。(3)著重于商標權人對商標的獨占使用和排除他人使用,如“商標權是一種產權,商標權人可以在指定商品上獨占地使用該商標,排除別人在該指定商品上使用該商標”[8] 。

     

    從上述定義不難發現,商標權人對其商標可以行使的權利包括支配、使用、收益、排除他人干涉,在內容上與民法上的物權相當。因此,比照《物權法》關于物權的定義權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,可將商標權界定為,是指注冊人享有的直接支配注冊商標并排除他人干涉的權利。其中的支配包括占有、使用和處分(含轉讓、注銷等)注冊商標,排除他人干涉包括禁止他人使用與其注冊商標相同或者近似的商標。與物的所有權的使用權和禁止權均以特定物為限,且權利效力范圍一致不同,商標權的使用權和禁止權雖然也以特定注冊商標為限,但其權利效力范圍并不完全相同,表現為禁止權的范圍大于使用權的范圍。

     

    禁止權,是指商標權人禁止他人使用特定商標的權利。禁止權是商標權排他效力的具體體現,屬商標權的消極效力,包括確權和侵權兩個方面,一是排除他人注冊與其注冊商標相同或近似商標的權利,通過異議、無效宣告行政程序解決;二是禁止他人使用與其注冊商標相同或近似的商標的權利,通過侵權民事程序解決!杜c貿易有關的知識產權協議》第16 條明確地從正面規定了商標權的禁止權,即商標權人擁有禁止任何第三人未經其許可在相同或類似的商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的權利。我國《商標法》則從不得注冊的相對理由和侵害商標權的角度規定了商標權的禁止權,即根據《商標法》第30 條和第57 條第(一)、(二)項的規定。據此,商標權之禁止權的范圍不限于相同商標和相同商品,而是擴展至近似商標和同一種或者類似商品,具體包括:1、禁止他人在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標;2、禁止他人在同一種商品上使用與其注冊商標相近似的商標;3、禁止他人在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標;4、禁止他人在類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標。

     

    綜上,商標權包括使用權和禁止權,使用權是商標權人享有的法定獨占使用的權利,以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。禁止權是禁止他人侵害其商標的權利,其范圍及于相同商標之外的近似商標和相同商品之外的類似商品。此外,商標權還包括處分注冊商標如轉讓、注銷等權利,侵害商標權不僅包括侵害《商標法》第56 條規定的“商標專用權”,還包括對商標權之禁止權的侵害。因此,不能將商標專用權等同于商標權!渡虡朔ā烦56 條中可以使用“商標專用權”概念及其定義外,其他涉及“商標專用權”、“注冊商標專用權”的條款宜統一稱為“商標權”。

     

    商標專用權與商標權區分的意義

     

    1. 許可使用權以專用權為限

    商標注冊人可以自己使用,也可以通過簽訂商標使用許可合同,許可他人使用其注冊商標。但自己使用和許可他人使用都限于專有使用權,即核定注冊的商標和核定使用的商品。實踐中出現的超范圍許可,即允許他人在同一種或者類似商品上使用近似商標,或者在類似商品上使用相同商標,本質上是對禁止權的放棄,而非行使許可使用權。而且,商標專用權范圍內的許可通常不會引發糾紛,但超范圍許可可能與他人注冊商標發生沖突。

     

    法國拉科斯特襯衫股份有限公司(以下稱法國鱷魚公司)和香港鱷魚恤有限公司(以下稱香港鱷魚公司)就雙方商標糾紛達成和解協議,香港鱷魚公司認可法國鱷魚公司的圖形商標(圖1),法國鱷魚公司放棄所有針對香港鱷魚公司的訴訟請求,并獨占許可香港鱷魚公司注冊和使用新的商標圖形(圖2、圖3)。[9] 香港鱷魚公司的新商標與法國鱷魚公司經核準注冊的商標并不相同,故不在法國鱷魚公司在先注冊商標的專用權范圍之內,但在其禁止權之列。因此,法國鱷魚公司獨占許可香港鱷魚公司注冊和使用該商標,實際上并非在其專用權范圍內的許可,而是對禁止權的放棄。僅就許可注冊而言,相當于為香港鱷魚公司申請注冊該兩商標出具了同意書。但兩商標能否獲準注冊,還取決于是否與他人在先注冊或者初步審定的商標相沖突,是否容易引起消費者混淆。

     

    以香港鱷魚公司在第25 類申請注冊的第3800548 號商標(圖2,指定顏色)為例,該商標經商標評審委員會駁回復審準予初步審定后,新加坡卡帝樂鱷魚私人有限公司(以下稱新加坡鱷魚公司)提出異議,商標局認為該商標與新加坡鱷魚公司的在先商標東方鱷魚及圖(圖4)構成近似,裁定不予注冊。香港鱷魚公司提出異議復審,商標評審委員會認為未構成近似,裁定準予注冊。[10]

    2. 以商標許可使用費確定賠償數額的適用

    《商標法》第43 條規定:“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同,許可他人使用其注冊商標”;第63 條規定:“侵犯商標專用權的賠償數額,按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該商標許可使用費的倍數合理確定”。如果嚴格理解此處的“商標許可使用費”,當指商標專用權內的許可,即商標注冊人許可他人使用其注冊商標所應收取的費用。

     

    侵害商標權的行為不限于未經許可使用他人注冊商標,更多的是《商標法》第57 條第(二)項規定的行為,即未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的行為,此類行為侵害的不是注冊商標的專用權,而是禁止權。侵害注冊商標禁止權的行為因造成消費者混淆會導致商標注冊人受到損失,或者侵害人因借用他人注冊商標聲譽推銷自己產品而獲得利益,故應承擔損害賠償責任。而且,此類行為本質上是進入了他人商標權的范圍,應征得商標注冊人許可并支付費用。因此,對《商標法》第63 條中的商標許可使用費應作寬泛解釋,既包括商標專用權的許可使用費,也包括放棄商標禁止權的許可費,兩者共同構成商標權許可費。

     

    3. 商標權維持以行使專用權為限

    商標的價值和生命在于使用,囤積或者閑置注冊商標,是對商標資源的浪費,為清理閑置商標,鼓勵商標使用,在商標法上設立注冊商標無正當理由未使用可予撤銷的制度,乃各國立法通例,未使用年限有三年或者五年。根據我國《商標法》第49 條第二款的規定,注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的,任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。

     

    商標權包括使用權(專用權)和禁止權,專用權是商標權人享有的法定獨占使用的權利,以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。商標權的維持要求商標經過真實、公開、有效的使用,而注冊商標使用范圍應以其專用權為限,即在核定使用的商品上使用經核準注冊的商標圖樣,故商標權的維持應以注冊人實際行使專用權為限。實踐中,常出現注冊人實際使用的商標圖樣與核準注冊商標圖樣不一致、實際使用商品與核定使用商品不相同但屬于類似商品等情形,可以稱之為在禁止權范圍內使用了“注冊商標”。

    1)改變商標圖樣。根據《商標法》第49 條第一款的規定,商標注冊人在使用注冊商標的過程中,自行改變注冊商標(圖樣)的,由地方工商行政管理部門責令限期改正;期滿不改正的,由商標局撤銷其注冊商標。據此,自行改變注冊商標圖樣是《商標法》禁止的行為,在邏輯上從事商標法所禁止的行為,自不能產生維持商標權的法律后果。但是,鑒于三年不使用撤銷制度的立法目的在于清理閑置商標,鼓勵商標使用,而不是規范商標使用行為,故對改變商標圖樣這一不規范的商標使用行為應區別對待,應以是否改變注冊商標的顯著特征為標準。對未改變商標顯著特征的,可以視為使用,予以維持;對改變了顯著特征的,予以撤銷!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》規定,實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別,但未改變其顯著特征的,可以視為注冊商標的使用。

    2)超出商品范圍。商標專用權決定了商標使用商品的范圍應以“核定使用的商品”為限,對于使用商品雖然超出核定商品,但與核定商品屬于類似商品者,對此是否可以視為注冊商標的使用,存在不同意見。一種觀點認為,商標權為私權,企業在市場經營活動中使用商標在客觀上有多種形式,只要商標所有人有真實的商標使用意圖,并且存在實際使用的事實,即使實際使用商品與注冊核定商品不完全相同但屬于類似商品等情況,都應當認為該商標在市場上未死亡,雖然該種使用存在某種程度上的瑕疵,但該注冊商標應當維持注冊,不予撤銷。[11] 另一種觀點認為,此種使用實際上是未注冊商標的使用,消費者不會將其使用商品與注冊商標相聯系,不能發揮商標的功能和作用,不能推定為構成對注冊商標的使用。[12] 換言之,僅在與核定使用的商品或者服務相類似的商品或者服務上使用,不能視為注冊商標的使用。[13] 本文亦認為,超出核定使用商品范圍的使用在性質上屬于使用未注冊商標,使用未注冊商標自不能產生維持注冊商標效力的法律后果。

     

    4. 商標權之禁止權的擴張”——馳名商標保護的制度設計

    2001 年《商標法》第十三條只賦予馳名商標所有人禁止他人使用的權利,[14] 而未賦予侵權損害賠償請求權,確有不足之處!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕32號)第1條對此進行了彌補,根據該條第(二)項規定,復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,屬于商標法第52 條第(五)項[15] 規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。據此,已經注冊的馳名商標所有人可以享有損害賠償請求權。



    依據我國2013 年《商標法》第五十六條[16] 規定和商標權原理,“馳名的注冊商標”的專用權與非馳名的注冊商標本無不同,即“以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”,上述司法解釋所規定的“將他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用”的行為,并不構成對馳名商標專用權的侵害,而是侵害其不確定的禁止權。注冊商標禁止權的范圍包括專用權以及在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。注冊商標構成馳名商標時,禁止權就會適度擴張。



    馳名商標的特殊性在于其具有高知名度,在于其附著的良好聲譽,在于其對消費者更具吸引力,在不相同或者不相類似的商品上使用與之相同或者近似的商標,仍可能誤導公眾或者造成其他損害,因此需要給予擴大保護,但在制度設計上是將其納入侵害商標權的范疇,還是應單設條款,值得研究。本文認為,商標權保護以預先確定商標權的范圍為前提,如果將馳名商標的特殊保護納入商標權的范疇,就要求預先確定馳名商標的權利范圍,并經公示方有公信力,使得其他在后商標使用人能夠預先避免進入該范圍。

     

    注冊商標權的禁止權以相同或者近似商標和同一種或者類似商品為限,馳名商標能夠預先確定的禁止權范圍也無異于非馳名商標;谏虡笋Y名而擴大的保護范圍是其禁止權的擴張,這取決于個案判定,具有不確定性,也無法預先確定。因此,不宜將馳名的注冊商標禁止權的擴張保護納入商標權范圍。此外,上述《司法解釋》只規定了侵害馳名的注冊商標的損害賠償責任,未規定侵害馳名的未注冊商標的損害賠償責任。但是,根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋[2007]2號)第二條的規定,具有區別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢,應當認定為反不正當競爭法第五條第(二)項規定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。據此,馳名的未注冊商標可以被認定為特有的名稱、包裝、裝潢,從而依據《反不正當競爭法》獲得損害賠償。因此,可依據反不正當競爭法的一般原理進行制度設計,在侵害商標權行為之外,單設條款規定侵害馳名商標持有人(注冊人或者使用人)利益的損害賠償責任。

     

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